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Können Pokergewinne gewerbesteuerpflichtig sein?

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Sind Pokergewinne steuerpflichtig oder steuerfrei ?

 

 

 

 

Bereits im Jahre 2012 machte der bekannte deutsche Pokerspieler Eduard Scharf, der seit 1980 als Pilot bei der Lufthansa tätig und seit Jahrzehnten begeisterter Hobby-Pokerspieler und insbesondere Pot Limit Omaha-Spezialist ist, Schlagzeilen, da er gegen das Finanzamt Köln-Mitte klagte. Insgesamt gewann Eduard Scharf mehr als 1,3 Millionen Dollar bei offiziellen Pokerveranstaltungen gemäß der in der Szene einschlägig bekannten Spieler-Datenbank Hendon Mob.

Wie entschied das Finanzgericht Köln und was war der Hintergrund der Klage?

 

Hintergrund der Klage des Eduard Scharf gegen das Finanzamt Köln-Mitte war, dass die Finanzbeamten Steuernachzahlungen von ihm verlangten. Eduard Scharf und dessen Ehefrau wurden zusammen zur Einkommensteuer vom Finanzamt Köln-Mitte veranlagt. Er erzielte im Streitjahr 2008 Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit als Flugkapitän. Gegen Ende des Jahres 2009 teilte die Steuerfahndung dem Finanzamt Köln-Mitte mit, dass Eduard Scharf nach einer dort eingegangenen Anzeige „seit Jahren an Pokerturnieren teilgenommen und eine Gewinnsumme von ca. $ 1.000.000 (...) erhalten“ habe. Die Steuerfahndung vertrat die Auffassung, der Kläger habe damit Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt. Scharf argumentierte, dass Poker Glücks- und Kasinospiel sei und daher keiner Besteuerung unterliege.  Das Finanzamt Köln-Mitte sah den Zusammenhang anders und ging wegen der angeblichen Höhe der Gewinne von Scharf von einer gewerblichen Tätigkeit aus und stellte fest, dass Eduard Scharf bereits in den Vorjahren 2003 bis 2007 an 19 Turnieren teilgenommen und dabei Preisgelder von 596.197 € bei Antrittsgeldern von 43.867 € vereinnahmt habe. Im Streitjahr habe er wiederum an zahlreichen Turnieren teilgenommen und dabei erhebliche Einnahmen erzielt und dies resultiere wesentlich und überwiegend aus den Poker-Fähigkeiten des Eduard Scharf. Dem legte es eine Auswertung von Rechtsprechung und Literatur zur Ausgestaltung des Pokerspiels als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel zugrunde und gelangte es zu dem Ergebnis, dass das Turnierpokerspiel in den vom Eduard Scharf praktizierten Varianten „Texas Hold'em“ und „Omaha“ immer auch Geschicklichkeitselemente enthalte, die sich aufgrund der individuellen, auch durch seine berufliche Ausbildung bzw. Tätigkeit begünstigten spielerischen Fähigkeiten des Klägers in seiner Person derart verdichteten, dass es ihm —im Gegensatz zum Durchschnittsspieler— in besonderem Maße möglich gewesen sei, Einfluss auf den Ausgang von Pokerturnieren zu nehmen, so dass der Erfolg beim Turnierpokerspiel überwiegend von seinem Geschick abhängig gewesen sei.

Nunmehr hatte sich der Bundesfinanzhof mit der dagegen eingelegten Revision zu befassen.

Wie entschied der Bundesfinanzhof?

 

Der Bundesfinanzhof in München gab mit Entscheidung vom 16. September 2015 X R 43/12 BStBl 2016 II S. 48 dem Finanzamt Köln-Mitte Recht, wies die Revision des Eduard Scharf ab und entschied diesbezüglich unter anderem, dass die Teilnahme an Turnierpokerspielen  als Gewerbebetrieb zu qualifizieren sein kann, dass das Turnierpokerspiel (hier: in den Varianten „Texas Hold'em“ und „Omaha“)  nach einkommensteuerrechtlichen Maßstäben im Allgemeinen nicht als reines —und damit per se nicht steuerbares— Glücksspiel, sondern als Mischung aus Glücks- und Geschicklichkeitsspiel einzustufen sei und dass die für die Bejahung eines Gewerbebetriebs erforderliche Abgrenzung zwischen einem „am Markt orientierten“, einkommensteuerbaren Verhalten und einer nicht steuerbaren Tätigkeit stets anhand des konkret zu beurteilenden Einzelfalls vorgenommen werden müsse.

Worauf stützte der Bundesfinanzhof seine Argumentation?

 

Der Bundesfinanzhof argumentierte anhand der einkommenssteuergesetzlichen Definition darüber, was ein Gewerbebetrieb ist als Voraussetzung zur Erhebung der Gewerbesteuer. Gewerbebetrieb ist danach eine „selbständige und nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird, sich als Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und nicht als Ausübung von Land- oder Forstwirtschaft oder selbständiger Arbeit anzusehen ist; darüber hinaus darf es sich bei der Tätigkeit nach der Rechtsprechung nicht um private Vermögensverwaltung handeln“.

Die Selbständigkeit und Nachhaltigkeit der Betätigung des Eduard Scharf als Turnierpokerspieler stehe außer Frage und er nehme auch am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teil. Bei einem reinen Glücksspiel (z.B. Lotterie) liege dagegen keine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr vor, weil es an der Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung fehle, denn dort stellen weder die Spieltätigkeit noch der Spieleinsatz Leistungen dar, die durch den Spielgewinn vergütet werden. Dieses Merkmal der „Leistung“ erfordere, dass der Steuerpflichtige eine Tätigkeit am Markt gegen Entgelt für Dritte äußerlich erkennbar anbiete. Seine Tätigkeit müsse nach außen hin in Erscheinung treten und sich an eine —wenn auch nur begrenzte— Allgemeinheit (Verkehrskreis) wenden.

Hier sei es dergestalt, dass Eduard Scharf den Veranstaltern der von ihm besuchten Pokerturniere —wie jeder andere Teilnehmer auch— die öffentliche Darbietung seiner spielerischen Fähigkeiten antrug und ihm hierfür als Entgelt im vorgenannten Sinne ein von seiner Platzierung abhängiges Preisgeld in Aussicht gestellt wurde.

Es erschließe sich angesichts der weiteren Feststellungen zur Veröffentlichung der Turnierergebnisse im Internet und zur medialen Präsenz bzw. Vermarktung insbesondere des Eduard Scharf (Tätigkeit als Fernsehkommentator von Pokerspielen, Autor eines Poker-Internetblogs, Hauptdarsteller einer Poker-Schulungs-DVD)  dessen Einwand nicht, wonach die zu beurteilenden Pokerturniere keine Unterhaltungsveranstaltungen darstellen würden. Vielmehr lasse sich der von Eduard Scharf und seiner Ehefrau in Abrede gestellte Unterhaltungscharakter der Turnierpokerveranstaltungen daraus hinreichend deutlich entnehmen, so der Bundesfinanzhof.

Für die Beteiligung des Eduard Scharf am „allgemeinen Güter- und Leistungsaustausch“ sei es rechtlich ohne Belang, dass er zugleich die (obligatorische) Verpflichtung einging, sich durch die Zahlung eines „Buy-Ins“ (Startgeld) an den Aufwendungen bzw. der Vergütung des Turnierveranstalters zu beteiligen. Diese Zahlungen stellten nach der einkommensteuerrechtlichen Systematik Betriebsausgaben des Eduard Scharf dar, durch die sich —bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise— letztlich nur die Maximalhöhe des von ihm erzielbaren Gewinns verringerte.

Damit sei ausgeschlossen, dass sich Eduard Scharf —bezogen auf das maximal erzielbare Preisgeld— seinen Gewinn gleichsam selbst finanzierte und es aus diesem Grund an einer Gegenleistung des jeweiligen Veranstalters fehlte. Die Entrichtung von Startgeldern sei für die steuerrechtliche Einordnung der Wettbewerbsteilnahme im Grundsatz ohne Belang

Eine Teilnahme des Eduard Scharf am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr scheide auch nicht deshalb aus, weil das Turnierpokerspiel ein Glücksspiel wäre, dem es an einer Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleistung fehlen würde.

Das Finanzgericht Köln sei nicht beanstandenswert „unter Heranziehung von Tatsachengrundlagen, die es einer umfassenden Auswertung der verwaltungs-, straf- und zivilrechtlichen Literatur und Rechtsprechung entnommen habe, zu der Überzeugung gelangt, dass bereits bei einem durchschnittlichen Spieler das Geschicklichkeitselement nur noch wenig hinter dem Zufallselement zurück trete bzw. dieses sogar übertreffe. Dies bedeute, dass das Pokerspiel im Allgemeinen als Mischung aus Glücks- und Geschicklichkeitselementen anzusehen sei“.

Eine Einordnung als „reines Glücksspiel“  sei nach den bindenden Feststellungen des Finanzgerichts Köln für die von Eduard Scharf gespielten Pokervarianten („Texas Hold'em“ und „Omaha“) auszuschließen. Auf die individuellen —ggf. über- oder unterdurchschnittlichen— Fähigkeiten eines Pokerspielers komme es für die Frage, ob Leistung und Gegenleistung in diesem Sinne verknüpft sind, nicht an. Diese Aspekte seien aber vorrangig bei den weiteren Tatbestandsmerkmalen der Nachhaltigkeit und der Gewinnerzielungsabsicht, ggf. auch beim ungeschriebenen negativen Tatbestandsmerkmal der Nichterfüllung der Voraussetzungen einer privaten Vermögensverwaltung, zu berücksichtigen, so der Bundesfinanzhof.

Das Finanzgericht Köln habe zu Recht die Absicht des Eduard Scharf bejaht, durch seine Betätigung als Turnierpokerspieler einen Totalgewinn zu erzielen und sei dabei zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der Gewinnerzielungsabsicht um ein subjektives Tatbestandsmerkmal handelt, das allerdings nicht nach den „Absichtserklärungen des Steuerpflichtigen, sondern nach den äußeren Umständen zu beurteilen“ sei und hat aus den objektiv feststellbaren Umständen zu den Turnierpokeraktivitäten des Eduard Scharf in den Jahren 2003 bis einschließlich 2008 und auch  auf das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht geschlossen. Dass dieser Betätigung zweifelsohne —auch— eine nicht unerhebliche Spielleidenschaft zugrunde lag, stand dem im Streitfall nicht entgegen, denn nach der gesetzgeberischen Wertung sei es für die Annahme eines Gewerbebetriebs (bei Vorliegen seiner Voraussetzungen im Übrigen) ausreichend, wenn die Gewinnerzielungsabsicht einen Nebenzweck darstelle.

Zuletzt  sei das Finanzgericht Köln unter Zugrundelegung des Gesamtbilds der von ihm festgestellten Verhältnisse und der Verkehrsanschauung ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, dass die Betätigung des  Eduard Scharf als Turnierpokerspieler den Rahmen privater Vermögensverwaltung —sofern diese beim Pokerspiel überhaupt vorstellbar sei— überschritten habe. Danach befriedigte er durch die Turnierteilnahmen nicht allein seine privaten Spielbedürfnisse gleich einem Freizeit- oder Hobbyspieler, sondern es rückten insofern die vom Finanzgericht Köln herausgestellten „strukturell-gewerblichen Aspekte (regelmäßige Teilnahme an großen, auch im Ausland ausgetragenen Turnieren, Umfang der jährlich bzw. über die Jahre hinweg erzielten Preisgelder und —damit korrespondierend— nicht unerhebliche „Buy-Ins“, vertragliche Einkleidung der Turnierteilnahme, pokerbezogene mediale Präsenz bzw. Vermarktung der eigenen Person und Fähigkeiten) in der Gesamtschau entscheidend in den Vordergrund“.

Es sei auch nicht erforderlich gewesen, dass das Finanzgericht Köln die Betätigung des Eduard Scharf einem konkreten, bereits als Gewerbeausübung anerkannten Berufsbild zuwies. Es genügte, die Betätigung des  Eduard Scharf unspezifisch in den —im weitesten Sinne— beruflichen (professionellen) Kontext einzuordnen.

Die vom Finanzgericht Köln vorgenommene Beweiswürdigung sei nicht zu beanstanden, so der Bundesfinanzhof. Unter anderem habe das Finanzgericht Köln keine ins Einzelne gehenden Feststellungen dazu treffen gehabt, „wann der Kläger 'aktiv' gegenüber einem Pokerturnierveranstalter seine Spieltätigkeit 'angeboten' hat“. Denn die streitgegenständlichen Turnierteilnahmen  würden denklogisch voraussetzen, dass der Kläger (Eduard Scharf) zuvor mit dem jeweiligen Veranstalter in Kontakt trat. Der Vortrag des  Eduard Scharf unter anderem zur zeitlichen Beanspruchung,  hinsichtlich dessen Berufstätigkeit bzw. seiner „weiteren Hobbys“, zum Umfang seiner Spielbankbesuche im Streitjahr und zudem von ihm zum Gegenbeweis angebotenen Studien sei hingegen nicht relevant, so der Bundesfinanzhof. Dabei durfte das Finanzgericht Köln seine Überzeugung zur Häufigkeit der Turnierteilnahmen —ungeachtet der für das Streitjahr vorgelegten Gewinnermittlung— auch auf die Inhalte der Internetdatenbank „Hendon Mob Poker Database“ stützen, so der Bundesfinanzhof. Überdies durfte das Finanzgericht Köln aus der beruflichen Tätigkeit des Klägers Rückschlüsse auf das Vorliegen der Voraussetzungen zur erfolgreichen Anwendung von Geschicklichkeitsfaktoren beim Pokerspiel ziehen, so der Bundesfinanzhof. Dabei sei es in nicht zu beanstandender Weise von den gesetzlichen Ausbildungsinhalten für den theoretischen Teil der Prüfung zur Erteilung einer Verkehrspilotenlizenz ausgegangen und habe sich auf dieser Grundlage in nicht zu beanstandender Weise die Überzeugung gebildet, dass der Eduard Scharf als Verkehrspilot über mathematische Kenntnisse verfügt, die es ihm im Grundsatz ermöglichen, —auch— auf das Pokerspiel bezogene Wahrscheinlichkeitsberechnungen durchzuführen. Dies sei als solches nachvollziehbar und werde zudem durch die vom Luftfahrt-Bundesamt entsprechend Anhang 1 zu Nr. JAR-FCL 1.470 der Bekanntmachung der Bestimmungen über die Lizenzierung von Piloten (Flugzeug) —JAR-FCL 1 deutsch— vom 15. April 2003 (BAnz. Nr. 80a vom 29. April 2003, S. 98) veröffentlichten „Lernziele nach JAR-FCL/Teil-FCL“ bestätigt. Daraus ergibt sich, dass zum Anforderungsprofil eines Verkehrspiloten (z.B. in den Fachgebieten „050 Meteorologie“ oder „061 Allgemeine Navigation“) auch die Durchführung von Berechnungen gehört. Es ergebe sich aus den Lernzielen zum Fachgebiet „040 Menschliches Leistungsvermögen“ des Weiteren, dass das Berufsbild eines Piloten auch psychologische Kenntnisse umfasst (s. dort Nr. 040 03 00 00 ff.)

Was ist von der Argumentation der Finanzrichter zu halten?

 

Man mag darüber streiten können, ob Turnierpoker (und auch zum Beispiel Cash-Games) im Zweifel nicht eher dem Geschicklichkeitsspiel zuzuordnen ist, da langfristig betrachtet wenige Spieler „winning player“ und die Mehrzahl jedoch „losing player“ sind und dies weniger dem Glück und mehr dem Können zuzuordnen ist. Jedoch muss die Argumentation des Finanzgerichts Köln als geradezu lächerlich bezeichnet werden, wonach Eduard Scharf durch seine berufliche Ausbildung bzw. Tätigkeit (als Pilot) begünstigende spielerische Fähigkeiten in seiner Person liegend aufweise. Warum um alles in der Welt, soll ein ausgebildeter Pilot bessere Pokerfertigkeiten aufweisen und wieso sollen dessen Fähigkeiten einen größeren Einfluss auf den Ausgang von Pokerturnieren haben als es bei Personen mit anderen Ausbildungen oder teilweise ohne Ausbildung der Fall sein soll? Vielleicht ist es in der Gedankenwelt der Finanzrichter dergestalt, dass ein Pilot häufigere Möglichkeiten hat, an internationalen Pokerturnieren teilzunehmen. Dafür spricht jedenfalls die Formulierung: „regelmäßige Teilnahme an großen, auch im Ausland ausgetragenen Turnieren“. Eine solche Annahme würde jedoch die Tatsache ad absurdum stellen, wonach Internetpoker durch Multitabling die Möglichkeit zum Vorschein bringt, eine ganz erhebliche höhere Anzahl von Turnieren absolvieren zu können bequem von Zuhause aus. Auch die Argumentation, das Berufsbild eines Piloten verlange überdurchschnittliche mathematische und psychologische Fähigkeiten, die einem solchem beim Poker zu Gute kommen, ist maximal die halbe Wahrheit. Hier wirkt die Argumentation der Finanzrichter jedenfalls sowohl arm als auch konstruiert. Es erfordert tatsächlich nur wenig mathematisches Verständnis, zum Beispiel die jeweiligen pot odds und die jeweilige equity zu berechnen. Die gängigsten Wahrscheinlichkeiten beherrscht jeder halbwegs gute Freizeitspieler im Kopf und mit ein wenig Übung und Erfahrung, gehen diese in „Fleisch und Blut“ über. Auch wird die psychologische Komponente von den Finanzrichtern eindeutig überschätzt, da es im Live Poker durch sog. „Tells“ und im Online- sowie im Live-Poker durch sogenannte „betting patterns“ und Handanalysefähigkeiten genug Möglichkeiten gibt, aus Fehlern im Spiel der Kontrahenten Kapital zu schlagen und es hierzu gar keines gesteigerten psychologischen Verständnisses bedarf. Auch steigt mit der Erfahrung das mehr und mehr treffsichere Bauchgefühl.

Die Entscheidung ist zudem widersprüchlich bereits aus dem Grunde, da das Finanzgericht zumindest in Betracht zieht, dass „bereits bei einem durchschnittlichen Spieler das Geschicklichkeitselement nur noch wenig hinter dem Zufallselement zurück trete“. Wenn dem so ist, dann wäre es einzig  konsequent, hier generell von einem generell gewerbesteuerfreien Glücksspiel auszugehen, da dann der Geschicklichkeitsfaktor - wenn auch nur leicht - unter dem Glücksfaktor liegt und nach vorzugswürdigeren Ansatz ohnehin auf den Schwerpunkt abgestellt werden müsste, wenn nicht gar generell alle Einnahmen aus Tätigkeiten, die auch dem Glücksfaktor unterliegen, nach vorzugswürdigstem Ansatz ausnahmslos nicht der Gewerbesteuer unterliegen dürften bereits aus Gleichbehandlungsgründen und wegen des Benachteiligungsverbots.

Es ist zudem mehr als fragwürdig, warum ein Zubrot aus der Erzielung von (wegen der hohen Varianz „unzuverlässigen“) Pokergewinnen nicht der Verwaltung eigenen Vermögens dienen soll, dies aber anders gehandhabt wird zum Beispiel bei der „zuverlässigen im Sinne von regelmäßigen“ Vermietung und Verpachtung von Grundbesitz, welche auch dann noch eine gewerbesteuerfreie Vermögensnutzung darstellt, wenn der vermietete Grundbesitz sehr umfangreich ist, der Verkehr mit vielen Mietparteien eine erhebliche Verwaltungsarbeit erforderlich macht oder die vermieteten Räume für gewerbliche Zwecke verwendet werden (und um der Tätigkeit des Grundstücksbesitzers gewerblichen Charakter zu geben, noch bes. Umstände hinzutreten müssen, z.B. dass die Verwaltung des Grundbesitzes wegen des ständigen und schnellen Wechsels der Mieter eine fortgesetzte Tätigkeit erfordert, die über das Maß der üblichen Vermietertätigkeit hinausgeht, oder dass der Grundstücksbesitzer den Mietern gegenüber bes. Verpflichtungen übernimmt, wie Herrichtung des Gebäudes für die bes. Art der Verwendung und Übernahme der Reinigung der vermieteten Räume).

Es handelt sich vorliegend um eine Einzelfallentscheidung des Bundesfinanzhofes. Es sind in jedem Einzelfall stets die genauen Umstände zu durchleuchten, die zu einer Entscheidungsfindung führen können. In jedem Fall sollte die Auferlegung von Gewerbesteuer zu Lasten eines Pokerspielers von diesem nicht ungeprüft hingenommen werden. In der hiesigen Entscheidung war zum Beispiel auffällig, dass Finanzgerichte gar nicht erheblichen Gegenvortrag mit in die Entscheidungsfindung haben einfließen lassen und aus Sicht des Verfassers im Ergebnis wenig tiefgründig diesen Einzelfall bewertet hat. Vielleicht haben sich die Finanzgerichte auch zu sehr von der „Poker-Bekanntheit“ des Klägers blenden lassen.

Autor

Guido Schiemann
Rechtsanwalt

Bank- und Kapitalmarktrecht, Gesellschaftsrecht, Markenrecht, Urheberrecht, Wettbewerbsrecht, Arbeitsrecht, Insolvenzrecht

ilex Rechtsanwälte – Berlin & Potsdam Yorckstraße 17, 14467 Potsdam Hohenzollerndamm 123, 14199 Berlin

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